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原标题：域外动态||预防性反垄断的兴起——以欧盟就谷歌Android案作出的决定为例

The Rise of Precautionary Antitrust: An Illustration with the EU Google Android Decision

预防性反垄断的兴起——以欧盟就谷歌Android案作出的决定为例

作 者：Aurelien Portuese，伦敦圣玛丽大学高级讲师

文章来源：Competition Policy International网站

引言

欧盟委员会就谷歌Android案作出的决定内容不仅仅是高达43.4亿欧元的罚款，更重要的是其在高度复杂的环境中作出非典型推理。该《决定》涉及多项互相关联的产品，例如: 移动智能终端、移动智能终端的操作系统、应用程序、移动智能终端的应用商店、应用程序接口、通用搜索服务，以及网页浏览窗口。这些产品是根据谷歌的商业模式开发的。一方面，谷歌需要为终端用户免费提供在线产品和服务；另一方面，谷歌依靠广告获取利润。谷歌的广告产品和服务已经从个人电脑环境转变为智能手机环境，其收购和开发Android系统就是一个例子，目的是有效地与苹果的iOS系统展开竞争。谷歌的商业模式包括将谷歌占主导地位的搜索引擎与其专有的移动应用程序(“谷歌应用商店Google Play”和“浏览器Chrome”)捆绑在一起，并附加附条件许可和排他性支付。谷歌的商业模式受到了审查，并被发现违反了《欧盟运行条约》第102条 。

滥用: 搭售、附条件许可和排他性支付

第一个滥用捆绑的例子：谷歌搜索程序（Google Search app）与谷歌应用商店（Play Store）违反了《欧盟运行条约》第102条 ，理由是在缺乏客观依据的情况下，“(i)应用商店（Play Store）和谷歌搜索程序（Google Search app）是不同的产品(…) ; (ii)谷歌在Android应用商店（Play Store）的全球市场(不包括中国)中占据主导地位(…) ; (iii)没有谷歌搜索程序（Google Search app）就无法下载应用商店（Play Store）; (iv)将谷歌搜索程序与应用商店（Play Store）捆绑在一起能够限制竞争(…)。”

第二个滥用捆绑的例子是谷歌浏览器Chrome 与谷歌应用商店（Play Store）、谷歌搜索程序（Google Search app），也被发现违反了《欧盟运行条约》第102条。因为没有任何理由，“(i)谷歌浏览器Chrome是一个不同于谷歌商店和谷歌搜索的产品; (ii)没有谷歌浏览器Chrome就无法下载应用商店（Play Store），也不能通过谷歌搜索应用程序(Google Search app) ; (iii)谷歌在Android应用商店（Play Store）的全球市场(不包括中国)和全球通用搜索服务市场中占据主导地位(…) ; (iv)谷歌与应用商店（Play Store）和谷歌搜索程序（Google Search app）的捆绑能够限制竞争(…)。”

第三，谷歌在硬件制造商遵守Android反分裂义务（anti-fragmentation obligations，指手机厂商必须遵守谷歌对安卓系统的维护和控制，按照谷歌的要求升级、更新和管理，才会有资格使用谷歌的GMS服务，该服务对于智能终端异常重要）的前提下，对谷歌应用商店（Play Store）和谷歌搜索程序的授权做出了条件性规定。这种附条件许可被认定构成滥用行为，因为”(i)反分裂义务与应用商店（Play Store）和谷歌搜索程序（Google Search app）的许可无关(…) ; (ii) 谷歌在 Android系统应用商店的全球市场(不包括中国)和通用搜索服务的全球市场占据主导地位(…) ; (iii)应用商店（Play Store）和谷歌搜索程序（Google Search app）不遵守反分裂义务就无法获得(…) ; (iv)反分裂义务能够限制竞争(…)” 。

最后，欧盟委员会指控谷歌的第四类滥用行为包括，向制造商支付收入分成，条件是制造商不在Android设备上预先安装竞争性的通用搜索程序。在谷歌没有任何客观理由的情况下，授予制造商收入份额分成，构成了滥用违约配售的排他性支付。人们发现，这些排他性支付构成了滥用支配地位的行为，能够限制竞争，阻碍创新，并且没有任何客观理由。

这些类型的滥用行为都被发现旨在保护和加强谷歌在通用搜索服务中的主导地位，从而通过广告增加其收入。持续了2748天之后，欧盟委员会判决谷歌与其控股公司Alphabet 负有连带责任，罚款43.4亿欧元。

非典型推理: 相关市场与大科技公司的预防性反垄断

这些搭售安排的现实——以及缺乏客观的正当理由——可能是有争议的。因为谷歌确实通过Android推动了一个真正的竞争对手：苹果的iOS系统。尽管如此，欧盟委员会的决定从根本上依赖于一个简单但富于争议的前提:Android的相关产品市场是可免费授权的操作系统这一狭窄市场，而不是更大范围的操作系统。

然而，正如尼古拉斯•佩蒂特(Nicolas Petit)教授曾经指出的那样，欧盟委员会在界定谷歌相关市场时， “如果反垄断监管机构对市场的监管范围足够狭窄，每家公司都可能被塑造成邪恶的垄断者。” 在委员会的决定中谷歌 Android系统占可授权智能手机操作系统市场的90% 。

谷歌安卓案决定的另一个基本方面是没有证明对消费者的伤害。对最终用户的伤害大多是建议和暗示，而不是说明和证明。相反，减少竞争是被指控的重点: 委员会认为，减少制造商和最终用户的选择以及阻止创新是这种减少竞争的实例。在欧盟委员会看来，谷歌的做法导致选择减少，构成了滥用支配地位，不再需要证明消费者受到伤害才能认定违反了《欧盟运行条约》第102条: 在没有证明对消费者造成伤害的情况下，减少选择本身就足够认定违法了。鉴于科技行业的复杂性和高度创新性，这种减少选择的做法，重要性胜过了消费者福利，以便得出有关行为滥用性质的结论。

为了发现大型科技公司的反垄断损害而没有证明消费者受到损害，这一情况并不是偶然的，而是体现了反垄断执法的根本性改变。再加上缺乏明确的认知、举证责任的转移，以及缺乏为查明滥用支配地位而对消费者造成损害的调查，所有这些都显示出欧盟委员会现在采取的预防办法。为了支撑欧盟法律的哲学传统，预警原则正在被偷偷移植到反垄断执法中。这种方法认为，缺乏明确的知识和缺乏明显的(或可预见的)危害不应妨碍国家的管理干预。从法律角度来看，这些干预措施是通过转移举证责任和事前措施而得以实现的。在谷歌Android案的决定中，值得注意的是，由于谷歌的合同限制导致消费者的选择减少，对创新的潜在危害表明需要监管干预，以防止不可逆转的损害，并设计一个理想的竞争环境，更有利于竞争对手和下游企业，这些企业将从谷歌的合同限制中解放出来。

传统的反托拉斯执法依赖于事后证明对竞争的损害，包括已证明的消费者损害，而预防性反托拉斯则是一种转变，即转向事前管制措施。在预防性反托拉斯中，选择胜过福利，事前的监管干预胜过事后的反托拉斯责任制度，举证责任转移优先于非推定过失，不可逆转的损害取代了已证明的消费者损害。在某种程度上，谷歌Android系统的决定表明了一种预防性反托拉斯的出现，即使没有证明对消费者造成损害，竞争主管机构也可以进行事前干预，以保护可能被视为不可逆转的损害——一种”有效的竞争结构”——使竞争者能够出现并参与竞争。

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微信公众号后台编辑：李慧妍

审核人：关梦颖